閔糖果部落格

第四篇  行政作用法

重點01：行政立法行為（行政命令）P.3-57

• 基本概念

1. 意義：行政機關依職權或法律授權，對一般性、抽象性的事務，與不特定的人，所為的約束或規範。
2. 合法要件：
   1. 主體à須為行政機關
   2. 機關à須有管轄權
   3. 不能牴觸上位法規範
   4. 須依一定之程序à§152、153、154、155、157
3. 分類：
   1. 依效力

2. 依中標法§7

 有職權命令（釋字367號）與授權命令兩種

3. 依行政程序法
   1. §150法規命令à對外直接
   2. §159行政規則à非直接對外效力

• 法規命令è同「授權命令」

1. 意義à行程法§150Ⅰ「係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」
2. 可否涉及人民的自由權利？  P.3-63
   1. 依§150Ⅱ涉及人民的權利義務須有法律之具體明確授權。「法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」
   2. 實務見解：
      1. 釋字313、345、346號à空白處罰、欠稅人出境管制、徵收教育捐等，皆須有法律明確具體授權，否則即是違憲。
      2. 釋字367號à特定授權、概括授權
      3. 釋字394號à營造業管理規則逾越建築法授權之解釋。
      4. 釋字542號à
      5. 釋字380號à大學法施行細則逾越母法授權之解釋

(3)~(5)è「應就該項法律整體所表現之關聯意義為判斷，而非拘泥於特定法條之文字」以避免對授權命令之審查過分刻板或嚴苛。

1. 空白處罰àP.3-73

  行政法上之義務種類繁多，且有時因時因地制宜之情況，無法於制定法律時絕對明確訂立其義務之內容，故為實際之需要，法制上有空白處罰規定之設。

1. 意義è指對處罰之構成要件，法律本身不於明定或不為完整之規定，而授權以命令訂定。
2. 實務
   1. 釋字313號è「若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令。」
   2. 釋字394、402、491號è皆重申其意，並分別宣告相關之法規命令之規定為違憲。

1. 訂定程序à§151~157 自看法條
2. 無效à§158：法規命令，有下列情形之一者，無效：
   1. 牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。
   2. 無法律之授權而剝奪或限制民之自由、權利者。
   3. 其訂定依法應經其他機關核准，而未經核准者。

• 行政規則

1. 意義：行程法§159Ⅰ「係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法律規範效力之一般、抽象之規定。」
2. 種類：

1. §159Ⅱ1 有組織性、作業性之行政規則
2. §159Ⅱ2 有解釋性(釋示)、裁量性之行政規則

1. 發布、下達：
   1. 解釋性、裁量性è發布à首長簽署並公佈政府公報
   2. 組織性、作業性è下達à至機關或屬官
2. 廢止à由原發布機關，依其發布或下達之方式廢止
   1. 下達廢止à組織性、作業性
   2. 發布廢止à解釋性、裁量性
3. 效力 ☆  P.3-80
   1. 對內效力說à╳，其不具直接對外之理由如下：
      1. 是規律內部之事項，與人民權利無關。
      2. 不得成為裁判上之依據à對法院無拘束力。
      3. 非創設或規定人民權利義務，人民不能主張任何權利。

2. 對外效力說à╳è在其功能範圍之內所公布之行政規則，為一種具有對外效力之原始行政法，係「原始之制法權」。
3. 間接對外效力說(通說)à○我國採用è原則上無直接對外效力，惟在某些情況下，有間接對外效力。
   1. 行政自我拘束
   2. 平等原則
   3. 依法行政

1. 生效時間
   1. 間接對外效力à裁量性è發布，依中央法規標準法§13，第3日起生效。
   2. 對內生效à組織性è下達，原則 下達生效；例外 下達延遲，知悉生效。
   3. 解釋性à釋字287、492號è溯及法規生效日起。闡釋法規之含義，其效力附屬於法規，故應自法規生效日起予以適用。

1. 前釋示與後釋示不一致？è見解變更問題 (考4次) P.3-82
   1. 以有利於當事人為準？說è基於信賴利益保護原則╳
   2. 以案件是否確定？說è以行政處分是否確定終結。╳
   3. 折衷說è實務所採

 原則à以案件是否確定為準。

 例外à如前釋示違法，則適用後釋示(依法行政)

4. 實務à釋字287號è前釋示與後釋示不一致時，前釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持秩序之安定，應不受後釋示之影響。

1. 釋示是否能拘束法官？  P.3-82
   1. 釋字216號à各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，故可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解。
   2. 釋字407號à對個別案件是否以達猥褻程序，法官於審判時應就具體案情，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然。
   3. 釋字137號à法官於審判案件時，對於各機關就其執掌所作有關法規釋示之行政命令，故未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。

1. 訂定程序à行程法§160、161，依法下達或發布。

• 職權命令(因行程法§174之一改為兩年內消失)

1. 意義：依中標法§7「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令」。
2. 性質à即法律地位，學說有四  P.3-65
   1. 執行命令說à╳è行政機關為執行法律，不待法律授權，依固有職權來執行命令。
   2. 代替法律說à╳è法律未規定，則以命令來代替法律。
   3. 特別命令說à╳è為規範特別權力關係所訂定。
   4. 行政規則說(通說) à○è行程法§159Ⅰ「係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權位規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法律規範效力之一般、抽象之規定。」

1. 可否涉及人民的自由權利？  P.3-66
   1. 採否定說，其理由如下：
      1. 依法律保留原則，行政機關之職權命令不應涉及人民之權利義務。憲法§23及中央法規標準法§5規定，法律保留之事項，不應由行政命令訂定。
      2. 各機關之組織法規定各機關之編制及執掌，並未涉及有關人民權利義務之規範條文。
      3. 若行政機關擁有訂定命令規範人民之權利義務，則違反「權力分立原則」，立法權會因行政權過度膨脹而萎縮。
   2. 實務見解：
      1. 釋字367號è行政機關在施行細則外，為執行法律依職權命令發布之命令尤應遵守授權命令之合法要件。
      2. 釋字390號è宣告經濟部之「工廠設立登記規則」有關罰則之規定違憲。
      3. 釋字443號è內政部之「役男出境處理辦法」à違憲
      4. 釋字454號è內政部之「戶籍登記作業要點」à違憲
      5. 釋字479號è內政部之「社會團體許可立案作業要點」à逾越母法。

釋字479、497號à均重申「行政機關依其職權執行法律雖得訂定命令對法律為必要之補充，惟僅能就細節性、技術性事項加以規定，不得逾越母法之限度。」

• 行政命令之監督

行政、立法、司法、考試、監察機關皆可監督行政命令，但考試、監察此處不談。

1. 立法監督  (高考題) P.3-75

行政機關訂定命令

    1.國會同意權之保留à事前è不採

要  2.國會聽政權之保留à事前è不採

送  3.課予單純送置義務à事後è現在不採

    4.廢棄請求權之保留à事後è採用

國會（立法機關）

1. 過去實務：主要是採「課予單純送置義務」。依中央法規表準法§7之規定「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」
2. 現在實務：廢棄請求權之保留à立法院職權行使法  
   1. §60è凡違反、變更、牴觸，應以法律規定事項而以命令定之者，如有30人以上連署或附議，即交付有關委員會審查。
   2. §61è交付委員會審查，應於三個月內完成，逾期未完成者，視為已審查。
   3. §62è經審查後，發現有違反、變更、牴觸法律者，應以法律規定事項而以命令定之者，經議決後，通知原訂頒之機關更正或廢止。

1. 司法監督à規範審查制度  P.3-91
   • 意義

1. 廣義：指法院或其他機關對於成文法源，審查其是否違反上位規範之制度。
2. 狹義：指法院或其他司法機關對行政命令之監督。
   • 類型

1. 依審查權歸屬區分à獨占制規範審查、分權制規範審查
2. 依公布施行區分à抑制性規範審查(事後)、預防性規範審查(事前)
   • 我國實務

1. 歸屬
   1. 命令違憲或違法à分權制
      1. 各種法院à審理案件時，拒絕適用違法、違憲之命令。
      2. 大法官會議à可宣告命令無效。
   2. 法律違憲à釋字371號à獨占制

各種法院之法官

  (1)不得拒絕適用

  (2)可裁定停止訴訟之程序

聲請大法官解釋

1. 事前或事後à採抑制性（只有法國採事前）
2. 具體或抽象之審查
   1. 具體à爭訟案件è各級法院之法官
   2. 抽象à提出聲請è大法官解釋
3. 審查之效力
   1. 各種法院à得拒絕適用
   2. 大法官à宣告無效
4. 我國大法官會議自創之解釋  P.3-93
   1. 警告性宣示è未直接解釋系爭法規違憲，但明示應檢討修正以符憲法，如釋字86、166號
   2. 定期失效à落日條款è直接宣告法規違憲，並酌定期限於期限終了後失效。如釋字224、251、300號
   3. 單純失效à宣告後起失效，但非自始無效。如釋字177、185、187號等。

重點02：行政處分

• 意義：行程法§92、訴願法§3

1. 行程法§92「係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」
2. 訴願法§3「係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」
3. 行程法§92Ⅱ：「前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公務之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」

• 構成要件 P.3-110

1. 須為行政機關
2. 須對外直接發生法律效果
3. 須為公法上行為
4. 須為單方行為
5. 須事à具體事件；人à特定人或可確定範圍之人

• 合法成立要件  P.3-118

1. 行政機關須有管轄權
2. 機關之組成要合法
3. 處分方式之要件
4. 處分程序之要件
5. 處分內容之要件

• 行政處分VS法規命令

但物的處分後，相對人之權利關係可能反覆發生

• 分類

1. 依法定方式分（不重要）

1. 依法律拘束分à§93
   1. 羈束處分à原則è不得添加附款；例外è(1)有明文規定(2)為確保行政處分之履行，得添加附款。
   2. 裁量處分à得添加附款
2. 依內容分（測驗）
   1. 下命處分à對相對人為特定之作為、不作為或忍受的處分。
   2. 形成處分à內容係設定、變更或撤銷法律關係而言。如許可、認可、特許。  P.3-129
   3. 確認處分à對法律關係是否存在之確認，或對重要事項之認定。
3. 依法律效果分
   1. 相對人à授益、負擔處分 P.3-132區分實益
   2. 相對人以外之第三人(又稱第三人效力處分)

1. 依次數、效力分 P.3-137  88電信考一次而已
   1. 重覆處分
   2. 第二次裁決
   3. 區分實益
2. 依協力來分
   1. 獨立處分
   2. 須協力之處分
      1. 須人民協力之處分à如執照之申請
      2. 須相對人同意
      3. 須其他機關協力之處分à多階段行政處分

• 多階段行政處分
  1. 意義：指行政處分之作成，須兩個以上機關基於職權共同參與作成而言。
  2. 區分
     1. 平行關係

原則à應以後階段的機關為對外效力之處分機關

例外à前階段的機關為對外效力之處分機關，其要件如下：

1. 後階段機關不能變更前階段機關的處分
2. 前階段的機關也具備了行政處分的要件
3. 前階段的機關直接通知當事人或以副本通知當事人。
   2. 垂直關係

原則à須經上級機關核准始對外生效者；或上級機關之決策已定，而指示下級機關對人民為行政處分者，均屬多階段行政處分。以下級機關為對外發生效力的行政處分。

例外à訴願法§13但書；若上級機關本於職權所為之行政處分，交由下級機關執行者，以該上級機關為原處分機關。

1. 區分實益
   1. 有助於確定何者係直接對外發生效力之行政處分。
   2. 審查各階段行為之合法性，若祇以對外生效行為作為審查對象，則無法達行政救濟之目的。
   3. 法規明定須其他機關協力時，如欠缺協力行為，行政處分即有撤銷原因。

• 共同行政處分  P.3-143 

• 行政處分vs觀念通知  P.3-122

1. 意義：此類行政行為，含有「知的表示」要素，但因不具有規制作用，故非行政處分。例如：
   1. 行政機關對於人民請求釋示法令疑義所表示之意見。
   2. 行政機關對於某一事件之真相及處理經過通知當事人，未涉及其權益。
   3. 行政機關囑當事人提出相關證據，俾便核發證明，則屬準備行為，亦非行政處分。
2. 二者之區分：
   1. 一般而言，行政機關單純之事實敘述或理由說明，並未對人民之請求有所准駁，因該項不生法律上之效果，而非行政處分。
   2. 若有准駁之意旨，且相對人之權益有所影響者，即可視為行政處分。
3. 實務見解：釋字423號è違反空氣防治法之通知書

• 附款★★★（重要）

1. 意義：係指附在行政處分的主規範性條款，以補充、形成及限制主規範內容。
2. 種類：依行程法§93Ⅱ
   1. 條件：指規定給予利益或課予不利益，繫於將來不確定之事實。
      1. 附停止條件之行政處分，於條件成就時，發生效力。
      2. 附解除條件之行政處分，於條件成就時，失其效力。
   2. 負擔：指附加於授益處分之特定作為、不作為或忍受的義務。就其本質而言，原非不可單獨以行政處分之型態表現，但因附隨於授益處分而成為附款之一種。
   3. 期限：指規定授予利益或課予不利益，從一定時日開始、終止，或在一定時間內有效。
   4. 保留行政處分之廢止權：指處分機關作成行政處分的同時，保留未來廢止行政處分的可能性。幾乎只見於授益處分，目的在挑明排除信賴保護。
   5. 保留負擔之事後附加或變更：指行政機關於作成行政處分時，保留事後附加、變更或補充負擔之權限。

1. 合法性？（附款之容許性）【可與(四)合併為一題】
   1. 容許à是不是所有行政處分均可以添加附款？

 原則：(1)裁量處分à機關有裁量權○ (2)羈束處分à╳

 例外：(1)羈束處分à法律有明文規定 (2)要件à要履行

2. 限制à如果可以加，可以隨便加嗎？ §94
   1. 目的：不可違背行政處分之目的
   2. 正當：合理關聯＋比例

3. 切結書、具結書之性質è吳庚

1. 救濟：對附款違法，不服之救濟
   1. 通說à附款能否獨立？為標準
      1. 可獨立à撤銷訴訟
      2. 不能獨立à行訴法§5，課予義務訴訟(特定內容è行政處分不要有附款)
   2. 羈束處分à撤銷訴訟；裁量處分à課予義務訴訟
   3. 不論附款種類，皆採撤銷訴訟
   4. 不論附款種類，皆採課予義務訴訟
   5. 折衷說(我國採此說)：原則à採撤銷訴訟；例外à採課予義務訴訟

切結書、具結書之性質è吳庚

1. 準負擔附款之性質
   1. 依我國行政機關作業習慣，在行政處分添加附款的情形，不如要求申請人提出書面承諾(切結書、具結書、保證書)，再作成授益處分來得普遍。
   2. 似此情形，既非行政契約上之承諾，亦不合附款應有之形式。此切結書所保證之事項，可以準負擔之性質視之，如申請人未履行其負擔時原處分機關自得廢止核准行為。(行程法§123)
   3. 倘切結書與授益處分，係屬非正當之結合者，應認切結書之承諾不生效力，與未有承諾或負擔相同。
2. 行政處分之附款
   1. 行政實務上行政機關往往要求當事人出具切結書或承諾書，而取代附款者。但並非所有切結書或承諾書皆屬附款，有為條件，有為自負期限義務，其法律性質難以一概而論。
   2. 切結書如具有行政處分附款之性質，縱由當事人所出具，亦應適用行政處分附款之法理。 

切結書之法律性質è蔡茂寅  

蔡茂寅之「切結書之法律性質」內容整理：

行政機關與人民間發生法律關係時，最常見的是行政處分，特別是授益處分；但在實務上作成行政處分時，常由申請人提出切結書，以換取授益處分之作成方式，最為普遍，在內容上往往涉及到人民義務的負擔或權利的拋棄，因此又稱「準負擔之附款」。

• 切結書之意義：係指行政機關於作成授益處分時，人民所提出之書面。
• 切結書之內容：
  1. 為對一定事實之證明或陳述
  2. 承諾負擔一定之義務或預先拋棄其權利

• 切結書之容許性：
  1. 乃相關法令所規定之必要申請文件
  2. 人民為證明一定之事實，自願提出切結書，以公行政機關採信。
  3. 行政機關依職權要求人民提出切結書，以交換行政處分之作成。

• 切結書之性質：就其內容判斷
  1. 內容僅係針對一定之事實有所證明è屬事實行為，而非法律行為。
  2. 係在單方面承諾負擔義務或拋棄權利，而無與行政機關達成意思合致è為人民之單方意思表示，可視為處分外之負擔。
  3. 為與行政機關所為之雙方法律行為之一部分è視為要約或承諾，得構成契約之一部分。

• 案例分析
  1. 甲為買受農地，須請領自耕能力證明書，申請時依規定切結「未專任農耕以外之專門職務」。

è甲所提出之切結書，係對一定事實有所證明之事實行為，至多僅屬準法律行為。

1. 乙土地被徵收，於領取補償費時，切結「具領後如有第三人提出異議或誤領補償費致損害他人權益，願負一切法律責任，並繳還全部金額」。

è乙切結願負一切法律責任，僅為當然之事的敘述，並未因之發生任何法律效果，因此亦非法律行為；至於切結繳還全部金額，則屬單方意思表示，作用上類似條件成就時之效果。

1. 公務員丙居住宿舍，經切結日後願「無條件搬遷」後，取得管理機關同意增建之同意書。

è丙之切結書雖可單獨解為權利之預先拋棄，因而在性質上屬於單方意思表示，但是與管理機關之同意書亦可合併構成契約。

• 行政處分之效力

1. 意義：行政機關在具備成立各種要件而有效成立後，在公法上所發生的效力而言。
2. 行政處分合法的要件  P.3-118
   1. 機關要有管轄權。
   2. 機關的組成要合法。如不合法，得撤銷。其要件如下：

1. 應迴避之公務員à不迴避，得撤銷è行程§32~33
2. 應合議而未合議à未合議，得撤銷
3. 合議的機關不合法à應過半數而未過半è訴願§53
   3. 處分的方式：書面處分或一定之方式
   4. 程序要合法。程序有錯à得撤銷。
   5. 內容à有五： P.3-118
      1. 意思欠缺è脅迫、詐欺、錯誤
      2. 違法
      3. 內容不確定
      4. 認定事實錯誤
      5. 違反法理

1. 行政處分生效à何時生效？ 
   1. 書面處分à送達生效è採到達主義。§110
   2. 非書面處分à知悉生效è知悉主義
   3. 一般處分à最後登載，生效
   4. 得撤銷、廢止à繼續有效(未撤廢)
   5. 無效處分à自始無效

經過上列程序，行政處分才發生效力

1. 分類： P.3-153  (不重要)
   1. 傳統見解
      1. 公定力：任何人均不得否定其效力。
      2. 確定力：一經最後決定，不得變更。（既判力）
         1. 形式上à不可爭力è逾法定期間
         2. 實質上à不可變更力è非法定事由，不得變更
      3. 拘束力：行政機關à其他機關；相對人à第三人
      4. 執行力：相對人不履行，機關得強制執行。
   2. 新近見解
      1. 存續力（傳統之確定力）
      2. 確認效力：行政機關之行政處分所認定之事實或法律關係，其他機關也必須承認、接受，有確認效力。
      3. 構成要件效力：行政機關之行政處分所認定之事實或法律關係，成為其他機關裁決之構成要件時，具有構成要件的效力
      4. 拘束力：同傳統
      5. 執行力：同傳統

重點04：行政處分之瑕疵  86退三 87公路升

1. 意義：行政處分因欠缺成立要件，以至於影響其生效情形，即為瑕疵之行政處分。
   1. 廣義：係指不當、違法之行政處分
   2. 狹義：係指違法之行政處分

區別實益：

1. 違法è可以提出訴願及行政訴訟
2. 不當è只可以提出訴願

1. 何時判斷行政處分違法？ (沒考過)
   1. 行政處分作成時說：行政機關(德、日、我國採用)
   2. 行政處分判決時說：屬[確認]性質非[形成]性質

 理由è基於權力分立原則，判斷行政處分之是否違法，應以處分時之法規規範為準據，倘處分所依據之法規事後發生變更，除新法有特別規定外，依法規不溯及既往原則，似仍應以處分時之法規範為判斷行政處分是否違法之依據。

1. 態樣：
   1. 無效è自始、絕對的無效à情節重大而且明白
   2. 撤銷è處分之程序、方式有瑕疵
   3. 非行政處分或未完成之行政處分
   4. 書寫錯誤之行政處分è誤寫、誤算à得補正
   5. 不合目的之行政處分è未達違法之行政處分(不當處分)à得撤銷

1. 無效：§111~113
   1. 意義：行政機關在形式上作成行政處分，在實質上具有瑕疵，或未具備必要方式，或欠缺必要的先行程序，未能符合法律要求欠缺有效要件，以致無法發生其效力，係自始完全無效。
   2. 原因：行程§111
      1. 不能得知處分機關
      2. 應以證書而未給予證書
      3. 內容屬不能實現者
      4. 所要求或許可構成犯罪
      5. 違背公序良俗
      6. 未經授權而違背專屬管轄原則
      7. 其他重大明顯瑕疵者
   3. 無效之認定：行程§113、§112
      1. 行政機關依職權確認之。§113Ⅰ
      2. 相對人、利害人之申請 §113Ⅱà如機關拒絕或30日內不確答è可依行訴§6Ⅱ提起確認訴訟。
      3. §112：「行政處分一部分無效者，其他部分仍為有效。但除去該無效部分，行政處分不能成立者，全部無效。」

1. 撤銷：§117~121
   1. 意義：有效成立之行政處分，因有撤銷的原因，使其不發生效力而回復未為處分前的狀態。
   2. 原因： P.3-173
      1. 意思有瑕疵à§119之脅迫、詐欺、錯誤
      2. 違法不當
      3. 違反公益à§117
      4. 違反程序à§114
   3. 限制： ★ 
      1. 違法之行政處分à原處分或上級機關，可全部或一部撤銷è依法行政，§117
      2. 信賴利益顯然大於公益è存續保護，§117Ⅰ2 
      3. 財產上之合理損失補償è財產保護，§120
         1. 不可超過所失之利益
         2. 如有不服可提給付訴訟
         3. 補償請求權§121Ⅱ；知à2年內；發生後à5年內
      4. 信賴利益不值得保護è§119
         1. 以詐欺、脅迫、賄賂方法
         2. 提供不正確資料或不完全之陳述
         3. 明知行政處分違法或因重大過失而不自知
   4. 法律效果(效力)：§118

原則à溯及既往，失其效力。

例外à對公益有危害，對人民財產權有害è得另定失效之日期

重點05：行政處分之廢止  §122~126

1. 意義：合法有效之行政處分，因法定原因而將行政處分廢止使之失其效力。
2. 廢止原因：
   1. 負擔處分à§122 依職權

原則à由原處分機關依職權為全部或一部之廢止

例外à須重新作成同內容之行政處分或原行政處分依法不得廢止。

2. 授益處分à§123 法定原因
   1. 法規准許廢止
   2. 機關保留廢止權
   3. 相對人未履行負擔
   4. 情事有變更，對公益有危害
   5. 為防止或除去對公益有危害
3. 損失補償à§126

§123之4 5 應對相對人損失補償。

財產上之合理損失補償è財產保護，§120

1. 不可超過所得之利益
2. 如有不服可提給付訴訟
3. 補償請求權§121Ⅱ；知à2年內；發生後à5年內

1. 效力：§125
   1. 行政處分經廢止後，自廢止時或指定廢止之日時起，失其效力。
   2. 相對人未履行負擔而廢止者，得溯及既往，失其效力。

行政處分撤銷與廢止之區別

重點06：行政處分之撤銷、廢止、無效之附續效果 

係指授益處分而言

1. §127à金錢給付(一次、連續)è相對人負返還之義務：可用公法上不當得利。
2. §130à證照、物品有收回之必要è持有人、占有人應負返還之義務，但可申請由機關註銷標示後返還給相對人。

重點07：行政程序之重新進行【再審】à§128課本沒有

1. 意義：行政機關作成行政處分後，相對人逾越法定救濟期間，有下列情形者可以向機關申請撤銷、變更、廢止原處分。
2. 原因：
   1. 所依據之事實事後變更，有利於相對人
   2. 發現新事實或新證據
   3. 有行訴法§273之再審原因者
3. 期間：
   1. 自法定救濟期間過後3個月內為之
   2. 事由發生或知悉在後，自發生或知悉後起算
   3. 已逾救濟期間5年者，不得申請。

重點08：行政處分之治療及轉換 (沒考過)

1. 治療(補正)  P.3-164
   1. 意義：行政機關欠缺程序(方式)上的要件，將程序上瑕疵加以補正。
   2. 得補正之事項：
      1. 須申請，相對人已於事後提出者
      2. 須記明理由，於事後記明者
      3. 應陳述意見，於事後給予者
      4. 應由委員會參與決議，於事後參與者
      5. 應參與之其他機關，於事後參與者
   3. 限制：
      1. 程序上的瑕疵à得補正

有補正è為有效；不補正è得撤銷

2. 實體上的瑕疵à不得補正è無效
4. 時機：§114Ⅱ

經訴願程序者à在訴願決定終結前è可以補正

不經訴願程序者à在行政訴訟起訴前è可以補正

1. 轉換
   1. 意義：將一個有瑕疵的行政處分，轉變為另一合法有效的行政處分的行為。
   2. §115土地管轄權轉換：
   3. 限制：§116有下列情形不得為之：
      1. 撤銷違反公益，不得撤銷。
      2. 不符原處分之目的
      3. 對當事人不利
      4. 羈束處分不得轉換
      5. 轉換前應給予當事人陳述意見之機會

有行程法§113各款之情形者，得不為陳述意見

重點09：行政契約

• 意義：指兩個以上之當事人，就公法上權利義務設定、變更或廢止所訂立之契約。又稱公法契約、行政法上契約。

如釋字348號à公費生與機關訂立的契約。

釋字533號à中央健保局與特約醫院或診所。

• 容許性è行政契約之承認：法律保留(考題)

1. 否定說：傳統認為∵權力關係è處於不平等地位∴不可能訂定契約，故無法律保留之問題。
2. 肯定說：有處於平等關係之時，又分兩說
   1. 授權說：必須有法律明確授權，始得締結契約
   2. 除外說：只要不違反法律規定，即可訂立。
3. 實務見解：釋字348號、釋字533號

  行政機關基於法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，而成立行政契約。採除外說  

1. 我國法制：行程法§135

原則è可以締結

例外è依其性質或法規規定不得締結者

• 要素(要件)：

1. 一般要件
   1. 須為法律行為
   2. 須為雙方行為
   3. 須為公法行為à公權力行政
2. 合法要件
   1. 機關須有權限à即管轄權
   2. 須依法定方式à書面，行程法§139
   3. 須不牴觸法律
   4. 須符合法定程序

行程法§149à未規定者，準用民法規定。

• 類型：

1. 和解契約：行程法§136
   1. 意義：係雙方當事人對之事實或法律狀況之不明，經由相互之讓步而予以排除之契約。「行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，並解決爭執，得與人民和解，締結行政契約代替行政處分。」
   2. 前提要件：
      1. 須事實或法律關係不確定
      2. 依職權調查仍不能確定
      3. 須雙方當事人互相退讓
   3. 違反要件之效力à無效
   4. 適例：行政機關要求甲繳納20萬之公法給付(規費或授益費)。由於在法律上甲是否有繳納之義務尚無定論，行政機關與甲約定，由甲繳納10萬元。

1. 交換契約(雙務、互易契約)：行程法§137
   1. 意義：為當事人雙方互負給付義務之行政契約。「行政機關與人民締結行政契約，互負給付義務者。」
   2. 前提要件：
      1. 須約定人民給付之特定用途
      2. 須人民之給付為有助機關執行職務
      3. 給付與目的之間有正當合理之關聯
   3. 違反要件之效力à無效
   4. 適例：公務員之服務機關同意發給公費供其留學，公務員則承諾，如服務未滿一定年限即離職，應退還原受損之公費。

P.3-201~202 有一段文字不懂  

• 瑕疵：P.3-196  沒考過

1. 無效
   1. §141à準用民法規定之結果為無效者，無效。如
      1. 當事人一方無行為能力。
      2. 有心中保留或通謀虛偽意思表示之情形
      3. 違反公序良俗。
      4. 給付之內容為自始客觀不能。
   2. §135但書à依規定不得締約(違反契約容許性)
   3. §138à應於當事人表示意見之機會。
   4. §142à代替行政處分之行政契約，下列情形，無效
      1. 與行政處分之內容相同
      2. 行政處分有違法得撤銷之原因
      3. 不符§136、§137規定之要件

1. 效力未定è§140
   1. 內容侵害第三人權利者，須經其同意始生效力。
   2. 需經其他機關核准、同意、會辦者，須經其他機關核准、同意、會辦者始生效力。

• 調整與終止： P.3-203

1. §146基於公益之調整或終止 
   1. 原因à為防止或除去對公益有危害
   2. 要件à
      1. 理由須以書面為之
      2. 須對相對人之損失補償  
      3. 須調整不成始能終止契約

3. 違反要件之效力
   1. 無書面à無效
   2. 對補償金額不同意è得提起行政給付訴訟

1. §147情事變遷之調整或終止
   1. 原因à情事重大變遷，依原約顯失公平
   2. 要件à
      1. 須情事有變更
      2. 須依原約定顯失公平
      3. 須調整不成始能終止契約
   3. 限制à基於維護公益，機關得於補償後命相對人繼續履行契約之義務；如不服補償金額時，亦可提起給付訴訟。§147Ⅳ

• 不可預計損失：§145 (非考題)
• 爭訟：好像給付訴訟居多
• 強制執行  P.3-207
• 行政契約vs.私法契約： P.3-213

法諺：「有權利就有救濟」。憲法基本權利具有防禦權性質，其保障可適用於所有的公法法律關係中，以資保障人民排除國家公權力之不法侵害。而基本權利保障是否可以適用於私人間之私法法律關係，或私經濟行政領域，則學者間猶有爭議。自然人民與國家行政機關有權利上的爭議時，自屬公法上之爭議，於爭訟時人民可以獲得較多的保障。

1. 行政契約vs.私法契約之區別：以其發生公法或私法上權利、義務、變動上之效果為斷。
2. 區分標準：原則上應以契約標的為準，如無法解決其法律性質時，則兼採契約目的加以衡量。
1. 契約標的說è乃指契約所設定之法律效果，或當事人用以與該契約相結合之法律效果。因此在契約標的中只要有一法律效果為公法上之法律效果，即為行政契約。
2. 契約目的說è乃以契約所追求之目的為判斷標準。若契約的目的係屬於公法性質，則屬行政契約；若屬私法性質，則屬私法契約。

1. 區別實益：
1. 救濟管道不同：
   1. 行政契約依公法之救濟管道，由行政法院所管轄，依行政訴訟法提起給付之訴或確認之訴。
   2. 私法契約依私法之救濟管道，由普通法院所管轄，依民事訴訟法提起訴訟。
2. 所授之拘束不同：
   1. 行政契約受公法上原理原則拘束，如受平等原則、比例原則等拘束。
   2. 私法契約受私法相關規定的拘束。

重點10：行政指導(會考不常見) 90基三

• 基本概念

1. 意義：§165
2. 性質：P.3-220
   1. 任意性à不具強制性
   2. 裁量性à不得濫用
   3. 明示性
   4. 事實行為à不是法律行為
3. 種類：(不重要)P.3-127

 1.規制性 2.協調性 3.促進性

1. 功能：P.3-221

1. 問題：P.3-222

• 行政指導與依法行政à89律師 P.3-218

1. 法律保留à╳è因其非法律行為，對人民權利義務不發生直接影響，且不具強制性。
2. 法律優位à肯定說
   1. 不得逾越權限行為
   2. 不得違反法律行為
   3. 應受法理的拘束
   4. 救濟  P.3-219  90基三

1. 可否行政爭訟？
   1. 訴願à依訴願§1，不能訴願è非行政處分
   2. 行政訴訟

1. 行訴法§8à具有公法上之爭議è可提給付訴訟
2. 行訴法§7à合併請求損害賠償或其他財產上給付
   3. 國家賠償à國賠法§2  P.3-219

1. 行政指導可否請求損害賠償？ P.3-222
   1. 特別犧牲
   2. 信賴利益

重點11：行政上事實行為  (非考題  P.3-229)

• 意義：行政機關不發生法律效果的行政行為
• 種類：

1. 內部行為à意見交換，文書往來
2. 通知行為à1.行政指導 2.觀念通知 (P.3-123~124)
3. 實施行為
4. 強制措施

重點12：行政計劃(不重要)

• 意義：行程法§163

「係指行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃。」

• 種類：P.3-226

1. 事實行為à不具任何拘束，如長短期之經濟計劃
2. 行政規則à非直接對人民產生法律效果
3. 法律草案à如年度預算
4. 法規命令à如依都計法發布之都市計劃
5. 行政處分
6. 物之一般處分

• 性質：P.3-226~227 都市計劃之變更之法律性質是否為行政處分？

• 都市計劃(行政計劃)à可否救濟？

1. 否定說è不是行政處分，是行政法規

人à不特定；事à抽象事件

1. 肯定說è是行政處分

人à特定；事à具體事件

1. 折衷說è釋字156號
   1. 156號前段è個別變更都市計劃

人à特定、可確定範圍之人；事à具體事件è行政處分

2. 156號理由書後段è行政機關
   1. 擬訂、發布(公告)
   2. 五年定期通盤檢討

人à不特定

事à抽象事件     屬法規命令

重點07：行政罰(很重要)ß行政處分之負擔處分

• 基本概念

1. 意義：
   1. 行政機關à違反行政法規之義務à處罰。又稱秩序罰。如稅捐法、交通、教育、勞工、衛生、環保、商業。
   2. 乃為維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上義務者，所科之制裁，又稱秩序罰。 
2. 範圍：
   1. 狹義à僅指行政秩序罰，不包括刑罰。如罰鍰、沒入、管制罰。為維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上義務者，所科以刑事刑罰以外之制裁。
   2. 廣義：(1)行政刑罰  (2)行政秩序罰
   3. 最廣義：(1)懲戒罰  (2)執行罰  (3)行政刑罰  

(4)行政秩序罰

1. 行政犯與刑事犯之區別：
   1. 質的區別說è侵害法益之程度不同，可以併科 P.3-257(後面之競合區別)

2. 量的區別說à我國採此， P.3-237
   1. 刑事犯à重大違法之行為
   2. 行政犯à輕微違法之行為

二者均為違法之行為，只是程度上不同

• 如何處罰à判例法 P.3-238  (考題)

1. 責任條件(考題)à是否以故意或過失為責任要件
   1. 肯定說：須以故意或過失為責任要件。如司法院判例、社會秩序維護法§7
   2. 否定說：不以故意或過失為責任要件，一但違反行政法規即加以處罰。如釋字49號「印花稅法所定罰鍰係純粹行政罰，應依法按其情節輕重，分別科處罰鍰，不以故意為要件。」
   3. 折衷說：釋字275號 
      1. 「法律無特別規定時，雖不出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」

 1法律有規定時，以故意過失為責任要件

 2法律無規定時，以過失為責任要件

 3至少以過失為責任要件，並輔以推定過失

2. 違反禁止或作為義務，並未發生損害或危險，即應受罰
3. 推定過失
   1. 能舉證無過失à不處罰
   2. 不能舉證無過失à處罰
4. 小結
   1. 本解釋是補充性規範，適用於法律無明文規定之時。
   2. 不以發生損害或危險為其要件。
   3. 本解釋引自奧國，但奧國是適用於違警行為。

1. 時效制度 P.3-241
   1. 外國法制à德、奧è將行政罰分有追訴時效、執行時效、裁決時效。
   2. 我國à
      1. 司法院à行政罰不適用刑法關於時效之規定
      2. 行政法院à無時效，可永久追訴 (此乃誤解)
   3. 結論：國家刑罰對重大惡極之犯罪，尚且有時效之設，行政罰均屬輕微之違法行為，豈有永久追訴處罰之理？在目前立法不完備之情形下，行政罰之時效尚乏妥適之解決方法。

1. 對象à是否包含法人、非法人團體？
   1. 否定說à無責任無處罰。行政罰一概得對法人、非法人團體或事業主體科處，似有檢討之必要。因為法人或非法人團體既非自然人便毫無主觀上之責任條件可言，欲加以處罰應以法律有特別規定，或在文藝及立法上確有處罰法人或非法人團體之本旨，始得作為處罰之對象。
   2. 肯定說à法人可以。法人可以處財產刑；而非法人則處自由刑或財產刑。
   3. 我國實務
      1. 原則è自然人
      2. 例外è法人、非法人團體(須法律有明文規定)。如水污染防治法、空氣污染防治法

1. 從新從優àP.3-244  (未考過)
   1. 過去實務à否定說。例外中標法§18，人民之聲請許可案可以。
   2. 現在實務à肯定說。行政罰係行政機關對人民權利之不利處分，對人民權利之限制，更甚於受理許可聲請之案件，更應受到「從新從優」原則之限制。

1. 附隨效果(考題)  P.3-247

  沒收雖可不稱之為從罰，在法條結構上乃附隨效果的性質。如道路交通處罰條例§33吊扣駕駛執照、§34吊扣汽車牌照。

1. 是否有共犯問題 (新考題) P.3-255

刑法è1.共同正犯  2.幫助犯  3.教唆犯

1. 外國法制à德、奧處罰
2. 我國草案à採肯定說
3. 目前à法律保留 ∴不可以  ∵未法律授權

在條文未通過之前，基於法律保留原則，除非有明文規定，否則不能對教唆犯或幫助犯予以處罰。

• 競合(常考) P.3-248  (考題)

1. 行政罰、刑罰之競合è釋字503號
   1. 解釋文：納稅義務人違反作為義務而被處行政罰，而逃漏稅捐之被處漏稅罰。二者處罰目的及要件不同，其行為符合行為罰及漏稅罰之處罰要件時，除處罰之性質、種類不同，採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的外，不得重複處罰。是違反作為義務之行為，同時構成漏稅之一部或係漏稅行為之方法而處罰種類相同者，如從其一重處罰已足達成行政目的時，即不得再就其他行為併予處罰。
   2. 解釋理由書：違反租稅義務，涉及數處罰可否併合處罰，因行為之態樣、種類、目的不同而有異，如係實質上之數行為違反數法條而處罰結果不一者，得併合處罰，故不待言。
   3. 解決之道
      1. 數行為違反數法條之實質競合，應予併罰，自無疑義。
      2. 一個違法行為，相關機關定多種處罰，產生法律競合或想像競合之情形，則應依吸收關係或從重處斷之法理解決。
      3. 競合之法規中處罰方法不同者，宜准予併罰；或競合法規中另有附隨之處罰方法。(即從罰)
2. 行政罰之競合

1. 一事不二罰à釋字503號
   1. 何謂”一事”：
      1. 意義：「一事」係指一「行為」。行政法上之「行為」概念，並非「自然意義的行為」，須從行政法作為「行為規範」的特性切入。
      2. 時間à依法律所規定的時間。如法規可以規定每6分鐘或每五公里各視為一個獨立之超速行為。
      3. 空間à「同一樣式之廣告於二個不同之處所張貼，自屬二次違規行為，依法應分別處罰。」如張貼租屋啟事。
   2. 何謂”兩罰”：
      1. 意義：係指兩個以上「目的相同」與「種類相同」之處罰。
      2. 釋字503號è見前表格【行政罰之競合】

1. 區別
   1. 行政罰(秩序罰)與刑罰

相同點：在法治主義的理論下，均受「無法律無刑罰」原則的拘束，刑罰固然採罪刑法定主義，行政罰亦然。

相異點：

行政秩序罰與刑罰可否併科

1. 否定說：量的區別說à本質相同。刑罰優先原則(從重處罰)。
2. 肯定說：質的區別說à本質相同。
3. 實務見解：採質的區別說，即認為得併科。
2. 行政罰與執行罰

相同點：對義務人的不利措施

相異點：

代履行不能算是執行罰嗎？因其義務有可替代性，故不算

重點08：行政上強制執行

• 基本概念

1. 意義：人民依法令或行政處分，有履行義務而不履行，行政機關以強制手段使其履行義務。
2. 種類：P.3-259 紅筆
   1. 人民有義務è應為告戒
      1. 公法上金錢給付義務à行政執行處è拘提管收
      2. 行為、不行為義務
         1. 間接強制：a 代履行(義務可代替)

b 怠金(義務不可代替)

2. 直接強制
3. 人民無義務è不須告戒à只有即時強制。有四種，行政執行法§36
   • 公法上金錢給付

1. 意義：係指人民依法令或行政處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務，逾期不履行，經主管機關移送，由法務部行政執行，就其財產執行之謂。
2. 種類：行政執行法施行細則§2規定如下
   1. 稅款、滯納金、利息、滯報金、怠報金、短估金
   2. 罰鍰及怠金
   3. 代履行費用
   4. 其他公法上應給付金錢之義務
3. 如何強制執行：
   1. 過去實務：司法院實務所採，認行政機關科處之罰鍰，或類似罰鍰之罰金，不得就人民財產為強制執行，而應依新施行之「強制執行法」移送法院辦理。如釋字16、35號。缺失à司法機關變成為行政機關服務。
   2. 現在法制
      1. 執行名義：須以公法上金錢給付義務為內容之法令規定、行政處分或法院裁定而負有給付義務。行政執行法§11
      2. 執行機關：法務部行政執行署所屬之行政執行處。其人員為執行官、書記官、執行員。
      3. 執行要件：須有執行名義、須逾期而未履行、主管機關之移送。
      4. 執行方法：A..調查財產  B.查封、拍賣、變賣  C.限制住居或拘提管收
         • 行為、不行為義務之強制執行

1. 執行名義：行政執行法§27「依法令或依法令之行政處分，負有行為或不行為義務者。」另行政執行法§33「物之交付義務」亦同。
2. 間接強制
   1. 要件：
      1. 須以書面預為告戒
      2. 須載明不依限履行時將於強制執行
      3. 逾期仍不履行
   2. 方法：
      1. 代履行：A.人民有行為之義務而不行為 B.可由他人代替，如第三人或指定人員 C.代履行費用
      2. 怠金(執行罰)：A.人民有行為或不行為之義務 B.不能由他人代替 C.連續處以怠金

1. 直接強制
   1. 意義：「經間接強制不能達成執行目的，或因情況急迫，如不及時執行，顯難達成執行目的時，執行機關得依直接強制方法執行之。」
   2. 要件：行政執行法§32
      1. 間接強制無法達到執行目的
      2. 因情況急迫，如不及時執行，顯難達成執行目的
   3. 方法：行政執行法§28Ⅱ
      1. 扣留、收取交付、解除占有、處置、使用或限制使用動產、不動產。
      2. 進入、封閉、拆除住宅、建築物或其他處所。
      3. 收繳、註銷證照。
      4. 斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源。
      5. 其他直接實現與履行義務同一內容狀態之方法。

• 即時強制

1. 意義：  P.3-266

  係行政機關以維護公共利益為目標，對並無違反行政義務之人，仍以強制執行的方法所採行之緊急措施，通常屬於警察職權中之危害管理與控制之職權，故又稱「警察強制」。而受到即時強制之人，通常即屬「為公益特別犧牲

」之人，應對之予以補償。

1. 人民無義務存在
2. 因公共利益上原因    警察上之即時強制
3. 緊急措施

1. 時機：行政執行法§36è犯罪、危害、急迫
2. 方法：
   1. 人è管束

原因à醉、殺、鬥、其他  時間à不超過24小時

2. 物è行政執行法§38

3. 進入à家宅è保護人民生命財產
4. 其他必要措施

1. 損失補償：行執法§41  P.3-269
   1. 依法à實施即時強制
   2. 人民特別損失
   3. 方法à金錢è賠償所受之損失；

        不服è訴願及行政訴訟

1. 即時強制VS.直接強制：P.3-283

• 行政執行應遵守哪些行政法律原則？  P.3-260

1. 法律保留原則
2. 平等原則
3. 不當連結禁止原則
4. 公益與私益均衡原則
5. 比例原則

• 行政上強制執行如何救濟？è聲明異議  P.3-261

行政執行法§9，於執行程序終結前聲明異議。

有理由應即停止執行，撤銷或更正其執行行為；

無理由者，於十日內，送直接上級主管機關於30日內決定之。

如果主管機關決定繼續執行，即無法再表示異議。只能於事後造成損害時，請求國家賠償。